Home > Algemeen > De schijnzelfstandige in Europeesrechtelijke zin versus Wet DBA
De schijnzelfstandige in Europeesrechtelijke zin versus Wet DBA

De schijnzelfstandige in Europeesrechtelijke zin versus Wet DBA

Zoals onze kantoorgenoot Sjaak van der Heul reeds schreef in zijn artikel “ACM waarschuwt zzp’ers om geen tariefafspraken te maken”, heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een leidraad gepubliceerd inzake tariefafspraken voor zzp’ers in cao’s.

Kort gezegd, komt het erop neer dat tariefafspraken voor zzp’ers verboden zijn, tenzij de betreffende groep zzp’ers in Europeesrechtelijke zin gekwalificeerd dienen te worden als schijnzelfstandigen. Maar wat zijn nu precies schijnzelfstandigen? En hoe verhoudt zich dit met de Wet DBA, die juist is ingevoerd om schijnzelfstandigheid aan te pakken?

Allereerst is van belang dat naar Nederlands (civiel- en fiscaal/sociaal) recht het begrip schijnzelfstandige geen wettelijke grondslag heeft. In feite hebben wij slechts 2 smaken: werknemer of ondernemer (zzp’er). Het begrip schijnzelfstandige impliceert dat het eigenlijk om een (verkapte) werknemer gaat. Op papier is het een zelfstandige, maar gelet op de feitelijke uitvoering gaat het in wezen om een werknemer. Als de Belastingdienst spreekt over een schijnzelfstandige gaat dus om een werknemer die onder het stelsel van loonbelasting valt. Een ‘echte’ zelfstandige is ondernemer en valt onder ‘winst uit onderneming’.

Het Europese Hof van Justitie kent vanuit het mededingingsrechtelijk perspectief echter een ruimere definitie van werknemer: ook een (naar nationaal recht ‘echte’) zelfstandige wordt als werknemer beschouwd als die zich net als een werknemer verplicht is zich te houden aan de tijd, plaats en uitvoering van de taken. Het Hof van Justitie noemt dit dan een schijnzelfstandige en heeft dit begrip voor geïntroduceerd in het zogenoemde FNV Kiem- arrest uit 2014.

In deze zaak ging het om orkestremplaçanten die zelfstandigen waren en waarvoor FNV Kiem in de cao minimumtarieven had afgesproken. Volgens ACM (toen nog NMA) was dit in strijd met het kartelverbod: zelfstandigen zijn ondernemers en daarvoor mogen geen tariefafspraken worden gemaakt, omdat dit de concurrentie ondermijnt. Het Hof van Justitie oordeelde dat de uitzondering op het kartelverbod zoals dat voor werknemers geldt, ook van toepassing is op schijnzelfstandigen. Van een schijnzelfstandige is sprake als een persoon onder leiding van zijn opdrachtgever/werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, niet deelt in de commerciële risico’s van die opdrachtgever/werkgever en tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming.

Het Hof ’s Gravenhage oordeelde dat de orkestremplaçanten gekwalificeerd moeten worden als schijnzelfstandigen zoals door het Hof van Justitie bedoeld. Andere situaties van schijnzelfstandigheid zouden aan de orde kunnen zijn bij thuiszorgmedewerkers of pakketbezorgers, gezien de discussie die mogelijk is over de inzet en alle procedures die hierover zijn gevoerd in de afgelopen jaren.

Als sprake is van schijnzelfstandigen, dan zijn tariefafspraken in de cao alleen mogelijk als ze voldoen aan twee voorwaarden:

  1. Ze zijn het resultaat van een dialoog tussen sociale partners (‘aard-vereiste’);
  2. Ze leiden voor werknemers rechtstreeks tot verbetering van de arbeidsvoorwaarden en/of bescherming van de werkgelegenheid (‘doel-vereiste’).

In de situatie van de orkest remplaçanten werd aan deze twee voorwaarden voldaan. De betreffende cao werd gesloten tussen FNV Kiem en de Nederlandse toonkunstenaarsbond enerzijds (die zowel werknemers als zelfstandigen vertegenwoordigen) en de werkgeversvereniging van Stichting Remplaçanten Nederlandse Orkesten anderzijds. Aan het aard-vereiste was dus voldaan. Dat gold ook voor het doel-vereiste: niet alleen de zelfstandigen, maar ook werknemers hadden belang hadden bij de minimumtarieven voor zelfstandige orkestleden omdat zij anders uit de markt weggeconcurreerd konden worden. Behoud van werkgelegenheid is wel een groot belang voor werknemers. Derhalve waren de minimumtarieven voor deze groep zzp’ers in de cao toegestaan.

De argumenten die aanleiding waren voor FNV Kiem om tariefafspraken te maken voor de zelfstandige orkestleden spelen vandaag de dag in meerdere sectoren. Ik memoreerde al de pakketbezorger en thuiszorgmedewerkers. Ook daar speelt concurrentie op arbeidskosten en worden werknemers vervangen door (goedkopere) zzp’ers. De vraag die nog wel opkomt is of het tegengaan van concurrentie van zzp’ers door schaarste ook zou kunnen voldoen aan het doel-vereiste.

Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief is het dus mogelijkheden bepaalde groepen zzp’ers enige bescherming te bieden door het maken van tariefafspraken in een cao. Van belang is dan het om schijnzelfstandigen (zoals bedoeld door het Hof van Justitie) en voldaan wordt aan de twee vereisten (aard en doel). Voor wat betreft het doel, zullen de tariefafspraken voor schijnzelfstandigen dus moeten leiden tot betere arbeidsvoorwaarden en bescherming van de werkgelegenheid voor werknemers. Aan de onderkant van de arbeidsmarkt kan bij dit laatste al snel gedacht worden aan werknemers die uit de markt worden geprijsd door zzp’ers.

De vraag is hoe dit mededingingsrechtelijk vraagstuk zich verhoudt met de Wet DBA. (Ook) deze wet kent slechts twee smaken: werknemer of ondernemer. Een schijnzelfstandige is civielrechtelijk (vooralsnog) geen smaak, maar een werknemer met een verkeerd etiket. In de leidraad van ACM wordt genoemd dat als de Belastingdienst van oordeel is dat een persoon buiten dienstbetrekking werkt, het niet waarschijnlijk is dat die persoon voor het mededingingsrecht een schijnzelfstandige is. Welke persoon is dat dan nog wel? De andere smaak van de Belastingdienst, te weten een persoon binnen dienstbetrekking, is een werknemer en dus geen zelfstandige. Zoals Sjaak Verheul al in zijn artikel aanstipte, lijkt de ACM in haar leidraad een beperktere uitleg te geven aan het begrip schijnzelfstandige dan het Hof van Justitie. In de praktijk zouden partijen dus iets meer ruimte moeten hebben om zzp’ers als schijnzelfstandigen in de cao op te nemen. Wellicht dat de door Wiebes in zijn tweede Voortgangsrapportage toegezegde herijking van de begrippen ‘vrije vervanging’ en ‘gezagsverhouding’ hierin iets gaat bieden.

 

  • LinkedIn
  • Facebook
  • Twitter
  • Google Plus
  • del.icio.us
  • email
  • PDF
  • Print
Scroll To Top